Hoe moeilijker het wordt om misdrijven op te lossen, hoe meer het Openbaar Ministerie de grenzen opzoekt van het toelaatbare. Of het OM de grenzen niet overschrijdt – zoals met het volgen van niet-verdachte advocaten of live meekijken met chatverkeer tussen personen die nog geen strafbaar feit hebben gepleegd – valt nog te bezien, maar erg magistratelijk zijn deze handelingen in ieder geval niet. 

Natuurlijk is het goed als misdrijven worden opgelost, maar niet tegen elke prijs. Ook de overheid dient zich aan de regels te houden. Niet alleen ter bescherming van de burgerrechten, bijvoorbeeld op het gebied van privacy, maar ook vanwege een voorbeeldfunctie richting de burger. 

De Hoge Raad heeft het OM de laatste jaren veel ruimte gegeven bij de opsporing van strafbare feiten. Ook omdat het maatschappelijk veel onbegrip opriep, als verdachten van ernstige misdrijven door een vormfout vrijuit gingen. Maar de wetgever wil nu toch dat het OM zich strakker aan de regels houdt en heeft een conceptwetsvoorstel opgesteld. Met dit wetsvoorstel beoogt de wetgever onrechtmatigheden in het strafrechtelijk vooronderzoek te verminderen. 

Huidige artikel 359a Sv (Wet vormverzuimen) 

Het huidige artikel over vormverzuimen is in 1996 in werking getreden. De in de wet vastgelegde rechtsgevolgen van vormverzuimen zijn: strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid OM. In de loop der jaren heeft de Hoge Raad aan de toepassing van dit artikel richting gegeven. In de rechtspraak zijn drempelvoorwaarden gevormd voor het toepassen van het artikel. Verder zijn door de Hoge Raad – voor elk van de in de wet genoemde rechtsgevolgen – gedetailleerde voorwaarden gesteld. Wanneer aan de voorwaarden voor een rechtsgevolg is voldaan, dient de rechter nog een aantal factoren te wegen zoals het belang dat is geschonden, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Als er in de ogen van de rechter geen sprake is van een ernstig verzuim of nadeel zal de rechter het vormverzuim dus door de vingers zien. Deze ontwikkeling heeft ertoe geleid dat beroepen op bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid, nauwelijks nog worden toegewezen. 

Kritiek 

Op de gang van zaken is steeds meer kritiek gekomen. Doordat nauwelijks rechtsgevolgen worden verbonden aan bepaalde vormverzuimen, zouden de met opsporing belaste autoriteiten het signaal kunnen krijgen dat aan door hen begane fouten niet zwaar wordt getild. Als het gaat om privacyschendingen begeven de autoriteiten zich daarmee op een hellend vlak. Een nog groter gevaar voor het zonder rechtsgevolg blijven van vormverzuimen is gelegen in de aantasting van de integriteit en het gezag van de overheid. Hierbij wordt niet alleen gedoeld op aantasting van de integriteit en het gezag van het OM, maar ook van de strafrechter die de eindverantwoordelijke is voor een strafproces. Indien autoriteiten die met opsporing zijn belast – zonder consequenties – rechtsregels kunnen schenden, wordt aan de samenleving niet het signaal gegeven dat een ieder zich dient te houden aan de strafrechtelijke rechtsregels. 

Conceptwetsvoorstel 

In de voorgestelde wijzigingen voor art. 359a Sv wordt dan ook meer ruimte aan de rechter geboden om daadwerkelijk een rechtsgevolg te verbinden aan een vormverzuim. Hierdoor zou ook eerder een succesvol beroep op bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid OM kunnen worden gedaan. 

Kenmerkend voor het conceptvoorstel is ‘alle belangen en argumenten die voor bewijsuitsluiting pleiten worden afgewogen tegen alle belangen en argumenten die tegen bewijsuitsluiting pleiten’. Dat heeft tot gevolg dat ‘bewijsuitsluiting bij schending van minder belangrijke strafvorderlijke 

voorschriften of rechtsbeginselen niet bij voorbaat is uitgesloten’.1 Anders gezegd, ook als er geen sprake is van ernstige vormverzuimen kan de rechter tot bewijsuitsluiting overgaan. 

Een ander verschil betreft de ruimte die wordt geboden voor de niet-ontvankelijkheid van het OM. Volgens de huidige rechtspraak is met name de mate waarin opsporingsambtenaren ‘doelbewust of met grove veronachtzaming’ hebben gehandeld van belang. Het dient daarbij ook te gaan om schendingen van het recht op een eerlijk proces. De mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van het OM blijft in het conceptvoorstel beperkt tot uitzonderlijke gevallen, maar er wordt een bredere benadering gehanteerd: niet-ontvankelijkheid volgt ook, indien de vervolging als gevolg van onrechtmatig handelen op een andere grond, niet is te verenigen met de goede procesorde. Vanwege deze bredere benadering zouden beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het OM eerder succes kunnen hebben. 

Verder wordt in het conceptvoorstel de verplichte weging van de factoren (belang van geschonden norm, ernst van het verzuim, nadeel) losgelaten. Dit houdt in dat de rechter niet langer wordt verplicht deze factoren stapsgewijs langs te gaan, maar per geval kan beoordelen in hoeverre een bepaald rechtsgevolg passend is. 

Conclusie 

Of het conceptwetsvoorstel de eindstreep haalt, is niet zeker. Een wet die de rechten van de verdachten beter waarborgt, zal maatschappelijk enige weerstand oproepen. Maar het Europees Hof voor de rechten van de Mens heeft de grondrechten van burgers hoger in het vaandel, dus wellicht is het een kwestie van tijd. Deze ontwikkeling is in ieder geval een belangrijke bevestiging dat procedurele verweren gevoerd moeten blijven worden om verandering te bewerkstelligen. 

Mw. mr. M.F.M. Ortner