In veel strafzaken kan een onderzoek naar de telefoon van doorslaggevende betekenis zijn voor een bewezenverklaring. Het is daarom niet verwonderlijk dat politieambtenaren maar wat graag willen rondneuzen in de gegevensdragers en regelmatig al tijdens het ‘sociale’ verhoor vissen naar de toegangscodes. Soms wordt die nog gegeven ook, omdat diegene niet de indruk wil wekken dat hij of zij iets te verbergen heeft. Hiermee wordt dan onnodig beschermde privéinformatie prijsgegeven. Ook als iemand niets te verbergen heeft, is het voorstelbaar dat de code van de telefoon niet wordt gegeven. Contactenlijsten, browsegeschiedenis en fotogalerij, geven heel veel persoonlijke informatie. Die informatie mag beschermd worden. Een agent hoeft ook geen toegang te worden gegeven tot een woning, enkel en alleen omdat iemand niets te verbergen zou hebben.
Om verdachten een extra zetje te geven om de toegangscodes te noemen, wordt de verdachte nog wel eens in het vooruitzicht gesteld dat de telefoon anders voor onderzoek wordt opgestuurd naar het NFI, alwaar hij gekraakt zal worden en mogelijk onherstelbaar beschadigd retour zal komen. In de hoop snel de telefoon terug te krijgen, kan dit voor verdachten een belangrijke reden zijn toch maar de toegangscodes te geven. Een bedenkelijk drukmiddel van de politie.
Recente rechtspraak van het Hof van Justitie in Luxemburg en in navolging daarvan, de Hoge Raad, heeft ertoe geleid dat de politie of het Openbaar Ministerie niet zomaar gegevensdragers voor onderzoek naar het NFI mogen opsturen om uitgelezen te worden.
Eind vorig jaar heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in Luxemburg in de zaak ‘Landeck’ namelijk duidelijk gemaakt dat lidstaten zorg dienen te dragen voor wetgeving die een rechterlijke toetsing voorafgaand aan het onderzoek voorschrijft. In het bijzonder gaat het dan om een zogenaamde evenredigheidstoets. Dat wil zeggen dat het delict waarop de opsporing zich richt, ernstig genoeg dient te zijn om een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer te kunnen rechtvaardigen. Ook dient een minder ingrijpend middel om hetzelfde doel te bereiken, te ontbreken.
In afwachting van een wet heeft de Hoge Raad in maart van dit jaar geoordeeld dat in zaken waarin het voorzienbaar is dat op de gegevensdrager persoonlijke informatie zichtbaar wordt voor de opsporingsambtenaren, de rechter-commissaris om toestemming voor dit onderzoek gevraagd dient te worden. Laat het Openbaar Ministerie dit na, kan dit leiden tot onrechtmatigheid en bewijsuitsluiting. Alleen deugdelijk gemotiveerde spoedeisende gevallen kunnen hierop een uitzondering maken. Dit betekent dat de rechter-commissaris het door het Openbaar Ministerie gewenste onderzoek naar een in beslaggenomen gegevensdrager kan weigeren.
Toch gaat de Hoge Raad nog niet zover als het HvJ EU. De Hoge Raad lijkt summiere onderzoeken naar bijvoorbeeld de identiteit van een persoon of naar de meest recente contacten van de verdachte, door de vingers te zien. Of dit ook in de praktijk juridisch houdbaar is, zal moeten blijken. Ook summiere onderzoeken kunnen een inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer.
Het voorgaande neemt niet weg dat de persoonlijke gegevens op een gegevensdrager zoals een telefoon een stuk beter beschermd zijn tegen onderzoeken door politie en justitie. Omdat smartphones nog steeds een belangrijke bron van informatie zijn voor de opsporingsinstanties, is het de verwachting dat dit nog tot interessante uitspraken gaat leiden. De verdachte is in ieder geval iets beter uit met deze nieuwe ontwikkeling.
Mr. D.M. Penn